刘某某、祝某某非法经营案案例
2017-05-15 11:17:42
刘某某、祝某某非法经营案案例
【基本案情】
2015年10月，被告人刘某某在腾冲县、巍山县收购初烤烟叶准备到临沧地区贩卖，并雇请被告人祝某某负责运输。被告人祝某某受雇后，驾驶车牌号为云LVXXXX解放牌汽车将烟叶从腾冲县运至巍山县三角坪村，并在三角坪村将部分烟叶装到云LVXXXX号车上。10月20日晚，被告人刘某某驾驶云LVHXXX号微型面包车载部分烟叶在前面带路行驶，被告人祝某某驾车跟在后面从巍山出发驶往临沧方向。10月21日凌晨0时许，两车途经南涧县公郎镇落底河检查点时，被南涧县烟草专卖局查获。经称量，被告人祝某某运输的烟叶净重4560公斤，被告人刘某某运输的烟叶净重360公斤，两车共计4920公斤。查获的烟叶在装卸过程中损失4公斤。经云南省烟草质量监督检测站检验，涉案的4916公斤初烤烟叶中有等级的烟叶数量占99%，有使用价值的级外烟叶占1%。经南涧县价格认证中心鉴定，该4916公斤初烤烟叶价值人民币237409元，其中被告人祝某某运输的4556公斤初烤烟叶价值人民币220023元。
【案件焦点】
毋庸置疑，本案中四被告人的行为已经构成非法经营。对该类犯罪进行惩处是必须要，引发质疑或不满主要原因是量刑畸轻、畸重及罪责不相适应的现象时有发生。在新背景下，如何实现罪责相适应成为我们研究的重点.
【法院裁判要旨】
南涧彝族自治县人民法院经审理认为：被告人刘某某、祝某某违反国家规定，非法经营初烤烟叶4916公斤，涉案价值分别为人民币237409元、220023元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘某某、祝某某应对云LVXXXX号车内查获的烟叶共同承担刑事责任，属共同犯罪，被告人祝某某在犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，予以从轻处罚；本案在销售途中被查获，属犯罪未遂，结合被告人刘某某收购的是超出收购合同过剩的烟叶，且尚未流入市场等实际，予以从轻处罚；被告人刘某某、祝某某归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。扣押在案的4916公斤初烤烟叶应予没收。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元，限判决生效后一个月内缴纳。
二、被告人祝某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，限判决生效后一个月内缴纳。
三、扣押在案的4916公斤初烤烟叶予以没收，上缴国库。
【法官后语】
如何有效打击涉烟刑事犯罪，保护烟草行业健康、有序发展，是司法领域长期所关注的一个重要课题。通过大量调研、实践研判，相关机关单独或联合就证据运用、实体处理等相继出台了诸解释、会议纪要、指导意见等规范性文件，为涉烟刑事案件办案质量的提高提供了有力保障。近年来，因无合法手续收购超合同过剩烟叶而触犯国家法律、法规而被处罚，从而导致对政府和主管部门的不满，屡屡发生群体性事件引起各界重视，引发对该类犯罪如何进行打处新一轮的思考。毋庸置疑，对该类犯罪进行惩处是必须要，引发质疑或不满主要原因是量刑畸轻、畸重及罪责不相适应的现象时有发生。在新背景下，如何实现罪责相适应成为我们研究的重点。结合审判实践，笔者就该方面的问题谈谈个人的观点和看法。
一、涉烟刑事案件亟待解决的问题
罪责刑相适应原则作为刑法的基本原则，在刑事活动中具有极为重要的指导作用，罪责刑的相互适应，是实现刑法所倡导的公正与效率目标的根本途径，对罪责相适应原则实现的阻碍因素很多，有个体素质、外界干扰因素等等，这里主要谈谈最为尖锐、亟待解决的三个问题：
（一）只强调对涉烟刑事犯罪的打击，忽略了犯罪源头的治理。
根据《烟叶种植收购合同管理办法》的规定，按照当年下达的烟叶生产计划，烟草公司（分公司）与烟农之间签订了烟叶种植收购合同，合同对收购数量、种植面积、种植株数、种植品种、收购地点以及产前补助等进行了约定，并按照“稳控规模，提质增效”的原则对烟叶结构进行了优化。从理论上讲，通过计划性合同和烟叶结构优化，是不会发生过剩烟叶的，事实上烟叶种植收购合同执行的不到位及烟叶生长对气候等因素的依赖，决定了烟叶产量无法按计划完成，由此产生过剩烟叶，也称超合同烟叶。过剩烟叶的存在是引发该类犯罪的诱因，也是我们在审判过程中准确把握该类案件应予关注的“犯罪背景”。实践中，往往在烟草公司收购刚结束，烟贩子就开始收购过剩烟叶，装车外运，烟叶流入制假窝点，形成刑事犯罪。然而，在我们研究涉烟刑事犯罪中，通常只强调犯罪的危害性及惩处举措，却忽略了犯罪源头的治理。
（二）实际价格和鉴定价格之间的较大差距，处刑上容易偏离罪责相适应的原则。
我国《刑法》规定，对非法经营初烤烟叶，扰乱市场秩序的行为应以非法经营罪进行处罚，并规定了“情节严重”和“情节特别严重”两个刑罚幅度，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在二万元以上属“情节严重”，应处五年以下有期徒刑或拘役并处或单处罚金，非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上属“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑并处罚金或没收财产，由此可以看出非法经营烟叶属数额犯。犯罪数额是决定罪与非罪及刑罚量的关键，那么如何确定涉案烟叶的价格呢？查处过程中，一般出现如下四种价格形式：烟贩子向烟农收购烟叶的实际价格；查获地烟草公司（分公司）烟叶收购点的收购价格；专门机构作出的鉴定价格；烟叶没收后实现变价的计算价格。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能查清销售或购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或购买价格的按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”，实践中烟贩子向烟农收购烟叶的实际价格一般为3至10元不等，而云南省上年烤烟调拨平均基准价格为43.34元，存在近10倍的差距。该现象反映到个案中，如唐某非法经营初烤烟叶10000公斤，鉴定价格为人民币433400元，其购买烟叶的支出约为60000元，60000元量刑起点为有期徒刑六个月，433400元的量刑起点为有期徒刑五年，两个犯罪数额得出的刑罚量有着天壤之别。笔者认为，同一行为用不同的方法去评价，结论上存在如此大的差距是不科学、不严谨的，质疑和不满的出现在所难免。
（三）对能否“查清销售或购买价格”的证明标准认识不一，很难把握。
司法实践中，烟贩子向烟农收购烟叶是一个随机的过程，没有明确有效的记录和书面凭证，且出售烟叶的烟农人数众多，有的烟农将烟叶无偿送给烟贩子，有的交易过程中仅对烟叶作简单称量甚至估量，很难说清烟叶收购的确切数量及具体价格，在案证据往往只有被告人供述其烟叶收购支出情况，没有一一对应出售方的证实。此种情形下，办案人员对能否“查清销售或购买价格”的证明标准认识和做法上存在不一，通常有两种认识：有办案人员认为，应严格按照刑事诉讼证据证明标准予以审查，待证事实不仅要有被告人的供述，还应有出售烟叶烟农的证言、称量记录等印证证据，形成证据链方能确认，反之则按“无法查清销售或购买价格”处理；另外一种认识则认为，鉴于案件实际，应降低证明标准，可以根据证据的高度盖然性加以审查，即办案法官可以根据事件发展的高度概率进行判断，不必非得做到“唯一的排他性”方确认案件事实。如前所述，烟贩子向烟农收购烟叶的实际价格与鉴定价格之间存在近10倍的差距，两种认识得出的评判结果之间的反差也是不言而喻的。
二、对存在问题解决举措的思考
（一）烟草部门应集中处理过剩烟叶，从源头上切断该类犯罪的根源。
烟叶用途单一，除了做农肥，就没有什么用处。在经济欠发达的农村，多一分钱烟农也是要挣的，绝大多数烟农选择将过剩烟叶销售给烟贩子。如何解决该问题呢？在加大计划性合同的监督执行和烟叶结构优化力度外，烟草公司应当以适当的价格将过剩烟叶全部收购，然后集中销毁，或是加工成农家肥料。这种处理方式的核心是用经济手段来引导烟农走上正规渠道，防止烟叶流到烟贩子手中。在这个阶段投入一些资金，效果要比待假冒伪劣卷烟制成后再来打击要显著，成本要低。虽说烟草部门要拿出部分资金、场地、人力等成本，但从长远利益来考量，这项投入是物有所值的，可以变被动为主动，使制假者难以得到充足、廉价的原料，加大制假成本，最终得到控制或消除。
（二）本着实事求是、公平正义的原则，尽量缩小实际价格和鉴定价格之间的差距。
在烟贩子向烟农收购烟叶的实际价格、查获地烟草公司（分公司）烟叶收购点的收购价格、鉴定价格、烟叶没收后的变价计算价格中，事实上最客观的价格是查获地烟草公司（分公司）烟叶收购点的收购价格。办案实践中，各办案单位也看到实际价格和鉴定价格之间较大差距的存在，以实现公正与效率为出发点，除执行《高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定外，为弥补不足对涉案烟叶抽样进行了等级检测，并由专门机构出具了例如“李某某购买的初烤烟叶扣除损耗5公斤，实际进行等级鉴定9000公斤，有等级的烟叶占抽取数量的99%，有使用价值的级外烟叶占抽取数量的1%”这样的结论，没有出具诸如查获烟叶等级为B3F30%、B2K40%、B3K30%之类的结论，未能成为价格鉴定的有力参考。因此这项工作进行得不够彻底，取证过程不够规范，表现为：一是仅为抽样鉴定，很难全面、客观反映烟叶的实际情况，且取样方式、过程等记录并不齐备；二是只做初略的等级鉴定，没有具体等级区分。另外，针对涉案人贩卖低等次烟叶，数量大，用前述方法得出的鉴定价格却很低，这时仅以非法经营金额对其社会危害性进行评价是不够全面的，笔者认为应辅以非法经营烟叶数量予以惩处，如规定其鉴定价格不足50000元，但其经营烟叶数量超过10000公斤的应视为“情节严重”等。
（三）降低“能查清销售或购买价格”的证明标准。
法的实现主要评价标准是公平、正义能否得以实现，把法律规范运用到个案中，办案人员必须从事实入手，准确把握案件，然后具体问题具体分析，灵活地运用法律法规，不机械地死守法律及司法解释条文不放，客观考量各量刑情节，做到当宽则宽，当严则严，宽严相济，最终实现法律效果、社会效果、政治效果的高度统一。在“能查清销售或购买价格”的证明标准问题上，我们无法回避实际价格和鉴定价格之间巨大差距存在这一客观实际，虽然很难做到法律事实和客观事实完全重合，但尽量缩小二者之间的差距是法官应有之责任。故此，笔者认同前述第二种观点，应降低“能查清销售或购买价格”的证明标准，法官可以根据事件发展的高度概率对这一事实进行判断，这是客观事实和法律事实尽量重合有效途径。
编写人：云南省大理州南涧彝族自治县人民法院 潘伟